1999年、2004年,全国人民代表大会分别通过宪法修正案,将依法治国,建设社会主义法治国家与国家尊重和保障人权载入宪法,成为我国社会主义法治和人权保障事业发展的里程碑。
按照霍布斯、洛克、卢梭等自然法学派的理论,社会生产技术的发展导致了私有制和不平等的出现,人类脱离了自然状态而展开竞争与倾轧。律师为什么要履行社会责任?首先,是由律师职业的社会属性决定的。
由此可见,穷人的范围也在扩大,从非常贫穷的人到相对贫困的人,从可援可不援到强制性援助,即对于符合条件的穷人必须予以援助,法律援助的最初方式是免收法庭费用,这些都显现出国家责任的特征。[1] 由此可见,法律援助最初从个人实施的小范围的道义、慈善行为,历经慈善救济阶段到人权保障阶段,最后向国家责任转化,再逐渐演变成公民的一项社会权利。[13] 李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版,第78页。二、国家责任的理论基础 (一)社会契约下的国家责任 国家自出现以来,就承担着保护其居民(臣民或公民)的生命、人身和财产安全的职责。它伴随着人类社会的出现而出现,有社会就有责任,责任产生于社会关系中的相互承诺。
在现代刑事审判中,审判公正的实现必须依赖于控辩平等对抗,受刑事指控的人平等武装对抗国家庞大的追诉机器,有赖于律师的参与和有效帮助,使其突破自身能力、专业、经验的限制,因此刑事法律援助制度在整个司法制度中具有重要的地位。其二,律师的社会责任不是法律意义上的不利后果,也不完全等同于律师在法律上应尽的义务。[53] 吕世伦访谈,载何勤华主编:《中国法学家访谈录》第一卷,北京大学出版社2010年版,第86页。
[71]当其时留学日本的结果,像这样规模的造就民国时期中国第一代领袖人物的运动,必须被认为对整个这一代上层人物的经历有着关键性的重要意义。留学日本的学生中,出了一批人才,像东京帝国大学有章宗祥,早稻田大学有唐宝锷、宋教仁、汪荣宝、江庸等人,法政大学速成科培养了一批中国的法科人才,有汪精卫、居正、胡汉民、沈钧儒、陈叔通、董必武等人。司法机关应该经常以蔑视和批判国民党《六法全书》及其他一切反动法律法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民法律法令的精神,以学习和掌握马列主义--毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法,来教育和改造司法干部。这批留学欧美的法学学生,毕业后回国成为民国时期法界的中坚力量。
第四,留日法学学者和留欧美法学学者的贡献不同。李喜所:20世纪中国留学生的宏观考察,载《广东社会科学》2004年第1期。
留欧美学者主要通过教育的方式占据大学。[29]如1912年留学日本的萨孟武,就考入京都帝国大学法学部政治系,学有所成。[61] 蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,第99页。留日学生成立译书汇编社等机构,翻译了大量的日本书籍,因为法科学生居多,所以所翻译的书籍里法律书籍是最多的之一,政治法律一项所占比重最大。
2. 欧美法学 关于法科留学,留学欧洲且为学习法学最早的一个人是伍廷芳,他也可以算是中国第一个出国学习法律的留学生,回国后担任修订法律大臣,与沈家本一起,一中一西,为中国的法制现代化作出了巨大的贡献。虽然说日本法学、欧美法学两种路径选择也是在列强压迫,中国需要文明的再造之大背景下的产物,是一种外在因素刺激下的最直接结果,并非纯然出于自愿,但留学国别和引进法学的国别终究是这个大时代下许多个体自然选择的结果,而第三种路径的继受苏联法学,却首先是一种政府主导的行为。[3]实际上,即使是强调学习西方军备的自强运动,倡导者也是少数,反对者却有很大一批人,自同治初至光绪中叶,学术界虽有西学之名而无其实。[53] 除了训练自己的学生,那时候中国人民大学法律系担负着为全国高校法律院系培养师资的任务。
[113] 黎国智访谈,载何勤华主编:《中国法学家访谈录》第一卷,北京大学出版社2010年版,第389页。[48] 中国人民大学法学院院史编写组:《中国人民大学法学院院史(1950—2015)》,中国人民大学出版社2015年版,第23页。
留学欧美学生与留学日本学生,感情上每欠融合。[107]1978年之后,它还有很大的影响,刑法学界近几年还有关于四要件犯罪构成理论体系和三阶层犯罪构成理论体系的争论,四要件体系是共和国成立后废除六法全书下三阶层犯罪论体系,继受的苏联法学中的犯罪构成理论,新中国刑法学的体系就是以四要件犯罪构成理论为核心建立起来的。
[82] 陶希圣:《潮流与点滴》,中国大百科全书出版社2009年版,第85页。[45]在1949年12月16日政务院第11次会议上通过关于成立中国人民大学的规定,1950年人民大学的经费占教育部全部概算的五分之一,在1950到1957年之间先后聘请苏联专家98人,居全国之首。虽然在引进苏联专家来华教授的过程中中国付出了巨大的财力,但最终还是受益较大。法学主要表现为翻译文化、移植文化、讲义文化、教科书文化、解释法学文化,法哲学与法解释学不统一,规范与事实不调和等弊病。[36]1949年秋季,华北高等教育委员会组织专家成立课改小组,研究文法学院中文、法律八个系的任务和基本课程,废除六法全书的体系,开设马列主义法律理论、新民主主义的各项政策法令、名著选读、新民法原理、新刑法原理、宪法原理、国际公法、国际私法、商事法原理、犯罪学、刑事政策、苏联法律研究等课程。因为在中国,通过多少代人的摸索,付出了多么惨重的代价,才找到了马克思主义。
[7] 舒新城编著:《近代中国留学史 近代中国教育思想史》,商务印书馆2014年版,第281页。[122] 在先发国家,法学领域的同性恋研究、女权研究如火如荼,是学术的潮流,但是这种研究对于中国究竟具有多大的意义,值得疑问,至少对于当下中国来说,其价值微乎其微。
[69]留日法学学者回国后创立北京法学会、朝阳大学以及在1935年的中华民国法学会的创建时起了主导作用。日本帝大未曾任教者一百二十元。
科举时代,有过一科两榜的人,见了有功名的人,首先拱手问道:老兄是哪一科?留学生也是一样,见了教授们,就会问:您是哪一年回国?[82] 此外,不同国别和学校的留学生待遇还有差别,更加加深了这种矛盾和彼此间的不认同。留日法学学者回国之时,国内本无学术独立的大学可言,所以他们往往是进入司法机关从事实务,留日学生人数众多,供职政府,颇有地位。
[58] 容闳:《西学东渐记——容纯甫先生自叙》,徐凤石、恽铁樵译,新世纪出版社2011年版,第33页。留日派和留欧美派别之间的存有很大的嫌隙。[84]奉行的可谓是以学历代替学识的完全的形式化。1896年,首批十三名学生经过总理衙门的选拔考试赴日本学习,开启了留学日本的先河,这其中便有后来长期担任中国律师公会会长的唐宝锷。
[17]设置速成科者还有别的学校,速成科里面主要是师范和法政两科,它的发展是如此迅猛,以至于学部在1907年的上奏折中说,习速成科的占到百分之六十,习普通者百分之三十,入大学者仅百分之一。留学日本学生疏远留学欧美学生,留学欧美者亦蔑视留学日本学生,到底非堪其匹。
无一为自我明日之预言。[76] 实藤惠秀:《中国人留学日本史》,谭汝谦、林启彦译,北京大学出版社2012年版,第191页。
[25]自1896年至1937年,日本共接纳了中国留学生总数达五万名。周法高认为日本人天分虽并不十分高,但他们苦干耐久的精神,非中国学者所能及。
[23] 蔡元培:《法政学报》周年纪念会演说词,收入中国蔡元培研究会编:《蔡元培全集》第四卷,浙江教育出版社1997年版,第225页。(参见陈智超:《元西域人华化考》导读,载陈垣:《元西域人华化考》,上海古籍出版社2000年版)这个愿望虽然得到了部分的实现,但是到了1963年,杨联陞还是觉得日本治中国学问的学者比中国人还认真,很有成就,其第一线学人和学徒比中国还多。[112] 吕世伦访谈,载何勤华主编:《中国法学家访谈录》第一卷,北京大学出版社2010年版,第88页。[87] 张之洞:《劝学篇》,程方平编校,北京师范大学出版社2014年版,第57页。
[101] 孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社2004年第2版,第50页。第三,留日法学学者和留欧美法学学者的著述方式不同。
人事关系中,自不免于暗种几许恩怨。[67] 参见韩培基:回忆朝阳大学的办学精神和教学特色,收入薛君度、熊先觉、徐葵主编:《法学摇篮朝阳大学》(增订版),东方出版社2001年版,第69页。
[41] 江平口述、陈夏红整理:《沉浮与枯荣:八十自述》,法律出版社2010年版,第89页。[97] 许崇德访谈,载何勤华主编:《中国法学家访谈录》第一卷,北京大学出版社2010年版,第124页。